Par Me Daniel Arroche et Me Matthieu Cochet
L’activité de tenue de marché sur crypto-actifs n’est pas clairement définie par MiCA, contrairement à celle sur les instruments financiers expressément visée par la directive MIF 2.
Des incertitudes entourent donc la nécessité pour les “crypto market makers” d’obtenir un agrément de Prestataire de services sur crypto-actifs (PSCA) en application du Règlement MiCA.
En France, l’Autorité des marchés financiers (AMF) semble appliquer le principe “substance over form”, en régulant ces teneurs de marché en tant que Prestataire de services sur actifs numériques (PSAN).
En prévision de l’entrée en application prochaine du Règlement MiCA, une clarification sur ces questions est attendue de la part des régulateurs européens, notamment l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA).
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En dépit du fait, qu’à ce jour, l’AMF n’a pas fait de déclaration publique ou publié de doctrine sur le sujet, le fait que les sociétés Flowdesk et Woorton soient toutes deux enregistrées en tant que PSAN semble illustrer son approche “substance over form”, considérant que l’activité de tenue de marché sur actifs numériques est une activité réglementée dès lors qu’elle implique la fourniture de services sur actifs numériques.
Dans le cadre de MiCA, de nombreuses incertitudes demeurent. Cela dit, l’approche conservatrice ayant présidé à la rédaction de MiCA nous semble difficilement conciliable avec une exclusion de l’activité de tenue de marché sur crypto-actifs de son champ d’application.
Les régulateurs européens, et en particulier l’ESMA, devraient publier prochainement des RTS et/ou lignes directrices pour préciser le champ d’application de MiCA. A ce titre, il est attendu des clarifications sur la qualification à retenir pour les activités de tenue de marché sur crypto-actifs, soit directement par les autorités européennes soit en renvoyant à la marge d’interprétation et d’application de MiCA laissée aux autorités nationales compétentes (dont l’AMF) pour sa mise en œuvre.
En tout état de cause, une analyse juridique in concreto des (i) services fournis (ou envisagés), et (ii) des schémas de flux du teneur de marché sur actifs numériques considéré devra être réalisée afin de déterminer si ses activités entrainent la fourniture de services sur crypto-actifs réglementés, impliquant l’obtention d’un agrément en tant que PSCA.
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